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Divorce /Séparation: le mineur entendu

Le 26 janvier 2016
Quand , comment , par qui a lieu l'audition du mineur ?

Divorce Séparation :le mineur entendu

Pourquoi, comment, et dans quelles situations et conditions, le Juge aux Affaires Familiales (JAF) ordonne l’audition d’un mineur, enfant, préadolescent ou adolescent ?

 

Or le mot  enfant  en latin ‘’ infans’’  signifie celui qui ne parle pas , donc comment peut-on l’entendre ?

Sur un fond de séparation ou de divorce, pour l’enfant, il est vital pour son avenir de dire son ressenti afin d’éviter par la suite une somatisation et des troubles psychologiques. Il ne doit être en aucune manière la victime.

Le juge doit comprendre la nature et le degré du conflit parental, la nature de la relation entre l’enfant ou l’adolescent et ses parents, déceler la souffrance due au manque d’un des deux parents, le désintérêt d’un des deux parents -en phase de reconstruction d’un foyer avec des enfants du concubin-, compenser ce qui est possible, en confiant l’enfant ou l’adolescent au parent le plus sûr et le plus stable, et le plus à même de suivre la scolarité, déterminante dans l’équilibre et l’insertion sociale de l’enfant.
L’objectif reste le même, assurer le meilleur avenir pour l’enfant.

Il convient de préserver la santé psychologique, physique, la réussite scolaire des enfants et des adolescents, dans cette tempête des séparations et des divorces tout en respectant les droits des deux parents ?


Comment prendre la volonté d’un mineur en considération ? Le discernement est le critère essentiel pour auditionner le mineur, enfant ou adolescent, par le juge aux affaires familiales ou la personne déléguée à cet effet, enquêteur social, psychologue ou autre.
Le discernement ne peut être présumé et il n’est pas la maturité.
Un enfant ou un adolescent n’est pas un adulte en réduction mais en devenir.

Le seul point commun entre un enfant de six ans, dix ans ou un adolescent de dix sept ans, est la minorité. La minorité n’est pas synonyme d’une incapacité de penser et encore moins d’une absence de volonté.
IL apparaît que l’âge de l’enfant ou de l’adolescent constitue le plus souvent un préjugé favorable à la détermination du discernement exigé par la loi et d’après des statistiques que l’ enfant n’est entendu qu’ à partir de l’âge de 9 ans ,certains juges acceptent le plus souvent d’auditionner les enfants âgés de 12 ans et plus contrairement à ce qui se pratique en Allemagne où un enfant peut être entendu par le juge, dès l’âge de trois ou quatre ans .

Dans quelles circonstances a lieu l’audition  et par qui ?

C’est toujours dans le cadre d’une procédure en cours. Elle constitue une demande avant dire droit.
Sans procédure en cours, le mineur ne peut saisir le juge aux affaires familiales. Il peut par contre saisir le juge des enfants pour signaler une situation de danger sans procédure en cours.

Par qui ? Le juge aux affaires familiales peut procéder à l’audition il peut aussi déléguer cette tâche à une personne qui ne doit avoir aucun lien ni avec le mineur, ni avec une partie-
cette personne doit avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique-. Et cette audition est mieux adaptée et moins stressante pour les enfants en dehors du bureau du JAF..

En raison des délais, un JAF peut alors procéder lui-même à l’audition si la situation l’exige.
Il peut ensuite ordonner une enquête sociale afin de vérifier le contexte de vie de l’enfant, notamment les conditions de vie de la fratrie, très éclairantes, et le contexte scolaire.

Le juge aux affaires familiales n’est pas contraint de rédiger un procès-verbal en présence d’un greffier. Il peut rédiger une simple note manuscrite.

Les déclarations de l’enfant ou de l’adolescent peuvent être retranscrites partiellement voire ne pas l’être du tout afin de rendre la parole plus libre.
En l’absence de note d’audition rédigée par le juge au dossier, un changement de juge ou une procédure d’appel compliquera néanmoins la défense du mineur.

Il convient d’informer l’enfant ou l’adolescent de son droit à sélectionner les informations accessibles à ses parents. L’enfant ou l’adolescent souvent dans un conflit de loyauté, s’exprimera librement en redoutant moins les observations ou les contraintes de ses parents.
L’enfant ou l’adolescent doit être clairement informé que seul le magistrat décide et qu’il n’est pas lié par la parole du mineur.
L’enfant ou l’adolescent peut ainsi se déculpabiliser.

Qui peut demander l’audition ?

-Le mineur peut écrire directement au juge.
Le juge peut refuser d’ordonner l’audition si le mineur n’a pas un discernement suffisant ou n’est pas concerné par la procédure.

Le simple fait de recevoir une demande d’audition par lettre est une preuve de discernement pour certains.
Mais seul un entretien avec le magistrat peut permettre réellement de vérifier le discernement, la lettre bien ou mal écrite ayant pu directement ou indirectement être dictée par l’un des parents.
La décision de refus du juge de procéder à l’audition du mineur n’est pas susceptible de recours, le mineur n’étant pas partie à la procédure.

Par contre, le juge doit motiver sa décision de refus. Le juge mentionne l’absence de discernement ou que la procédure ne concerne pas le mineur, en motivant sa décision par des faits explicites mais qui peuvent aussi être subjectifs.
Cette décision de refus peut être très mal vécue par l’enfant ou l’adolescent.

-Les parents du mineur peuvent également solliciter dans leur procédure l’audition de leur enfant.
Le juge peut débouter les parents s’il considère que le mineur n’a pas un discernement suffisant ou si la procédure ne le concerne pas.
La décision de refus du juge est alors contestable dans le cadre d’une procédure d’appel ou d’un pourvoi en cassation.

Dans quels cas le JAF procède-t-il à l’audition de l’enfant ?

Le juge aux affaires familiales ordonne l’audition de l’enfant le plus souvent pour fixer sa résidence, ou un droit de visite et d’hébergement, ou encore la résidence alternée lors d’une ordonnance de non-conciliation, d’un incident de mise en état, d’une requête, d’un référé.
Le JAF peut aussi ordonner l’audition de l’enfant pour la fixation d’un droit de visite et d’hébergement d’un tiers, comme l’ex concubin ayant élevé l’enfant, ou lors d’une délégation ou d’un retrait de l’autorité parentale.
L’audition est plus rare dans les procédures de filiation, de subsides et d’adoption. Dans ces deux dernières procédures, le mineur est partie à la procédure via son représentant légal ou un administrateur.

Comment ? Le mineur est-il seul ?

Le mineur peut être entendu seul, avec l’assistance d’un avocat formé à cette mission, choisi par le mineur, par les parents ou à défaut désigné par le bâtonnier.
Le mineur peut aussi être auditionné en présence de la personne de son choix.

La demande d’audition en cours de délibéré et en appel.

La demande d’audition d’un mineur peut être faite pendant le délibéré d’une procédure écrite. La circulaire du 3 juillet 2009 prévoit alors la réouverture des débats.
Si la demande d’audition est faite lors du délibéré d’une procédure orale, une note en délibéré, motivant la demande, peut être rédigée. Une nouvelle audience sera nécessaire, voire une nouvelle procédure avec des éléments nouveaux.

Une demande d’audition peut aussi être formulée pour la première fois lors d’une procédure d’appel.

L’information de l’enfant à être entendu.

Le juge aux affaires familiales doit vérifier que le mineur a bien été informé de son droit à être entendu.
En pratique, cette obligation d’informer le mineur incombe aux parents, ou aux autres responsables en charge du mineur, au tuteur, au service d’aide sociale à l’enfance, au tiers digne de confiance dans le cadre d’un placement par le juge des enfants, au tiers auquel le JAF a confié l’enfant, au tiers détenteur d’une délégation de l’autorité parentale.

Un avis mentionnant cette information est obligatoirement joint aux convocations et aux assignations.
Le juge doit impérativement mentionner dans sa décision motivée, que le mineur a bien été informé de son droit.
La preuve peut se faire par un écrit des parents ou des responsables mentionnant que le mineur ne souhaite pas d’audition ou un formulaire à remplir.

Les textes

Cette preuve d’avoir informé l’enfant ou l’adolescent du droit d’être entendu est très importante.
L’article 41 du règlement CE n°2201/2009 du Conseil du 27 novembre 2003 (Bruxelles Bis) dit que le juge ne délivre le certificat permettant une reconnaissance immédiate de la décision que « si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».

L’article 13 b de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants accorde une importance considérable à la volonté de l’enfant et de l’adolescent.
L’article précise en effet que l’autorité judiciaire ou administrative peut refuser d’ordonner le retour d’une enfant si elle considère que celui-ci s’oppose à son retour et a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion.

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